Les atteintes au droit du travail devant la justice : l’exemple de la discrimination syndicale

Le droit du travail a pour objet la relation entre les employeurs privés et leurs salariés, relation inégalitaire par nature puisque l’existence d’un lien de subordination est inhérente à la notion de salariat. Il s’est construit sur le constat de cette inégalité : qu’on le fasse remonter à la loi de 1841, limitant le travail des enfants, ou au premier Code du travail de 1910, il s’agissait, par des règles d’ordre public social, de protéger la partie faible (le salarié) contre le risque de voir l’employeur abuser de sa position dominante à l’occasion de la conclusion, de l’exécution ou de la rupture du contrat de travail.

L’inégalité des parties et l’impératif de protection du salarié sont au cœur du droit du travail. Ils ont guidé le législateur dans l’instauration de normes qui s’imposent aux employeurs (hygiène et sécurité, salaire minimum, durée du travail…) comme dans les règles de procédure (aménagement de la charge de la preuve) et constituent le fil rouge de la jurisprudence de la Chambre sociale de la Cour de cassation. Aussi le praticien travailliste ne peut-il qu’observer avec inquiétude le changement de paradigme en germe dans la production législative des dix dernières années, revendiqué dans le projet de loi El Khomri, et qui fait passer avant la protection des salariés la protection de l’entreprise, postulant que celle-ci serait la clé de la protection de l’emploi.

Pour compenser l’inégalité fondamentale qui résulte de leur subordination à l’employeur dans la relation individuelle de travail, les salariés sont représentés au sein de l’entreprise par des institutions représentatives du personnel (délégués du personnel, comité d’entreprise…) et peuvent se grouper en syndicats professionnels : la deuxième partie du Code du travail est ainsi consacrée aux relations collectives de travail.

Les salariés qui veulent obtenir l’effectivité de leurs droits disposent d’une action en justice devant une juridiction spécialisée et paritaire, le conseil de prud’hommes. Lorsque leur préjudice a pour origine un manquement de l’employeur susceptible d’une qualification pénale, ils peuvent traduire celui-ci devant le tribunal correctionnel, juridiction pénale non spécialisée, dont la procédure et les règles de preuve ne tiennent pas compte de l’inégalité fondamentale des parties au contrat de travail.

Parmi les institutions chargées d’une mission de service public, deux sont investies d’une charge symbolique particulièrement forte : l’Éducation et la Justice. Au tréfonds de l’imaginaire du plus enragé des gauchistes, comme du plus réactionnaire des conservateurs, le chromo de saint Louis sous son chêne ou celui du « bon juge » Magnaud relaxant une voleuse de pain en « état de nécessité » voisinent avec ceux du professeur de lettres éveilleur de conscience ou de l’instituteur de village réincarné dans le film Être et avoir. On voudrait que la justice, comme l’école, rétablisse l’égalité mise à mal par les différences d’origine, d’habitat, de travail, de ressources, de culture. À l’encontre de la société dont elles émanent, elles devraient donner les mêmes chances au misérable et au puissant. Comment les services administratifs dirigés par le ministre de l’Éducation nationale et celui de la Justice ne décevraient-ils pas un fantasme d’autant plus puissant, pour la seconde, qu’elle porte le nom d’une des quatre vertus cardinales ? Écrasées par la comparaison avec leur image idéalisée, elles subissent, plus que tout autre ministère, le feu de critiques généralement fondées, souvent contradictoires, rarement constructives : toute tentative ambitieuse de réforme se heurte aux échéances électorales et aux calculs politiciens.

L’actuel ministre de la Justice semble avoir découvert en avril dernier que ses services vivent une « situation de sinistre ». Il aurait pu s’en convaincre en assistant, le mois précédent, à l’un des six « tribunaux d’opinion » tenus notamment à Créteil, Lille et Montpellier à l’initiative du Syndicat de la Magistrature et du Syndicat des Avocats de France, à l’issue desquels l’État a été condamné pour « mise en danger de la justice et non-assistance à justice en danger ».

Le 1er août 2001, les parlementaires ont adopté à l’unanimité la LOLF (loi organique relative aux lois de finances), dont l’application a été généralisée en 2006. Depuis cette date, les moyens de chaque juridiction – humains autant que matériels – sont attribués en fonction d’objectifs à préciser dans la demande annuelle de crédits. Chaque Cour d’appel reçoit en début d’exercice un budget à répartir entre elle-même et les juridictions de son ressort (qui n’est plus abondé par l’État en fonction des besoins) et doit rendre compte de la réalisation de ses objectifs en fonction d’indicateurs de performance. L’activité des conseils de prud’hommes et des chambres sociales relève du contentieux civil, auquel a été assigné, dans le projet annuel de performance issu de la loi d’orientation et de programmation pour la justice (LOLP), l’objectif stratégique suivant : « rendre des décisions de qualité dans des délais raisonnables en matière civile ».

Le principe étant posé que « la performance est au cœur du dispositif de la LOLF », des indicateurs ont été mis en place pour mesurer celle-ci : délai moyen de traitement des procédures, ancienneté moyenne du stock au 31 décembre, délai moyen de délivrance de la copie exécutoire, nombre d’affaires traitées par juge et par fonctionnaire… Il est, à l’évidence, plus facile de mesurer les délais de traitement et la quantité de décisions rendues que leur qualité ; c’est donc à la seule aune du quantitatif et des délais « raisonnables » que sont évalués le travail des personnels et les besoins des juridictions. L’entretien annuel d’évaluation d’un magistrat ne porte pas sur ses capacités d’écoute, ses qualités de rédaction, son sens de l’application du droit, mais sur sa productivité et sa capacité à gérer les flux.

Pourtant malgré l’effort demandé aux personnels de justice – que n’épargne plus désormais la RGPP (révision générale des politiques publiques, dont l’effet le plus connu est le non-remplacement d’un fonctionnaire sur deux à son départ en retraite) –, la prévisible dégradation du service rendu aux usagers ne s’est pas accompagnée d’une amélioration des délais.

Saisi le 15 février 2011 d’actions en responsabilité contre l’État en raison des délais déraisonnables de la justice prud’homale, constituant un déni de justice, le tribunal de grande instance de Paris a condamné l’agent judiciaire du Trésor, entre le 18 janvier 2012 et le 5 juin 2013, à verser à 83 salariés un total cumulé de plus de 500 000 €. Dans chaque dossier il a constaté l’existence de « délais excessifs résultant du manque de moyens de la juridiction prud’homale », en rappelant qu’indiscutablement « il revient à l’État de mettre en œuvre les moyens propres à assurer le service de la justice dans des délais raisonnables, faute de quoi il prive le justiciable de la protection juridictionnelle qui lui est due ».

La réforme de la carte judiciaire qui, en 2008, a supprimé 62 conseils de prud’hommes sur 271, a entraîné en 2009 un allongement du délai moyen des procédures en première instance, de 13 mois à 15 mois et demi, et les stocks ont augmenté de 29 % entre 2007 et 2010. Depuis les condamnations de 2012, l’État n’a pris aucune mesure d’urgence pour renforcer les moyens des juridictions sociales qui, en première instance comme en appel, demeurent le parent pauvre de la justice. Le 8 juin 2015, 200 nouvelles assignations ont été déposées devant le tribunal de grande instance de Paris.

Les chambres sociales sont, dans pratiquement dans toutes les Cours d’appel, celles où la charge de travail est la plus lourde, ce qui ne les rend pas particulièrement attractives en matière de desiderata des magistrats : y sont affectés soit les passionnés, qui y perdent parfois leur santé, souvent leur vie de famille, soit les derniers arrivés, qui songent plus à en partir qu’à en apprivoiser les subtilités.

Les actions relatives aux situations de harcèlement, de répression ou de discrimination anti-syndicale, qui présentent souvent un aspect à la fois individuel et collectif, constituent une bonne entrée pour étudier l’efficacité du recours à justice. Onze ans de fonctions à la 31e chambre correctionnelle du tribunal de grande instance de Paris, spécialisée dans la délinquance économique et sociale, à peu près la même durée en tant que juge départiteur au conseil de prud’hommes de Boulogne Billancourt, permettent de mesurer les difficultés rencontrées par le justiciable qui poursuit l’effectivité de ses droits, particulièrement dans ces matières. Les actions contre l’employeur sont généralement difficiles à vivre pour le salarié, protégé ou non, surtout s’il est encore dans l’entreprise. La longueur de la procédure et les situations de souffrance qu’elle peut engendrer conduisent beaucoup de salariés à y renoncer ou à accepter, en cours de procédure, une transaction souvent désavantageuse.

La discrimination a été définie par Henri Gosselin, Conseiller à la Chambre sociale de la Cour de cassation (lors d’une intervention le 18 juin 2010 auprès de l’AFDT, Association Française de Droit du Travail) comme une « différence de traitement fondée sur un motif prohibé » par la loi.

La discrimination anti-syndicale est prohibée à titre spécifique par l’article L.2141-5 et, parmi 19 autres critères, par l’article L.1132-1 du Code du travail, le premier texte étant seul assorti d’une sanction pénale au demeurant dérisoire (3 750 €, article L.2141-6). Certaines mesures discriminatoires dans le cadre du travail sont prévues et réprimées par les articles 225-1 et 225-2 (3° et 5°) du Code pénal, quoique la liste ne couvre pas l’ensemble des comportements prohibés par l’article L.1132-1 du Code du travail. Une situation de discrimination anti-syndicale dans une entreprise privée peut donc être portée soit devant la juridiction pénale (tribunal correctionnel), soit devant la juridiction civile (conseil de prud’hommes).

I- La discrimination devant la juridiction prud’homale

A- Particularités de l’action prud’homale

La juridiction prud’homale, dont le bureau de jugement est composé de deux conseillers employeurs et de deux salariés (un seul membre de chaque collège pour la formation de référé et pour le bureau d’orientation et de conciliation), doit nécessairement pratiquer une culture du compromis, sauf à bloquer le fonctionnement de la juridiction. Le partage des voix, entraînant le renvoi à une audience présidée par le juge départiteur (magistrat professionnel dont la présence permet de dégager une décision majoritaire) ne peut intervenir dans plus de 10 à 15 % des affaires sans provoquer une explosion des délais.

Les conseillers prud’hommes, plus encore que le juge départiteur, sont sommés de réduire le temps, payé par l’État, qu’ils consacrent à leurs fonctions judiciaires. Sous prétexte d’abus commis çà et là (Quel droit ne donne jamais lieu à abus ? Faut-il pour autant supprimer tous les droits ?), le temps passé à la rédaction des jugements ne leur est plus remboursé sur une base déclarative, mais au forfait, à raison de 5 h par décision. La difficulté et la qualité moyennes de leurs jugements, prétend-on, ne méritent pas davantage. Pourtant les défenseurs syndicaux formés par leur organisation, les avocats spécialisés des grosses sociétés dont le ressort du conseil de Boulogne Billancourt abrite les sièges sociaux, développent des arguments de fait et de droit auxquels il faut répondre. Veut-on tuer les conseils de prud’hommes en généralisant le départage dans tous les dossiers complexes ? Et combien de temps a-t-il fallu au président du conseil des prud’hommes de Longjumeau pour rédiger “LA” décision de référence de l’année 2007 en droit du travail, qui a franchi le cercle des spécialistes pour être (élogieusement) commentée dans la grande presse et qui a été le premier pas vers la mort annoncée du contrat « nouvelles embauches » ?

En tant que juge départiteur, j’ai eu à traiter d’assez nombreux dossiers de discrimination, en très grande majorité de discrimination anti-syndicale (alors que les statistiques générales font apparaître comme trio de tête l’âge, le genre et l’origine). Il faut préciser que :

1) Sur un dossier de discrimination syndicale il est très rare qu’il n’y ait pas partage des voix, certaines organisations patronales ayant donné à leurs élus la consigne stricte de ne jamais condamner un employeur pour ce motif. Dans certains conseils particulièrement surchargés, il arrive que les conseillers salariés acceptent de débouter le salarié demandeur pour éviter un délai incompressible de 18 mois à deux ans avant toute comparution devant le juge départiteur, un appel immédiat pouvant lui permettre dans certains cas d’être entendu plus rapidement par la Cour d’appel.

2) La demande émane rarement d’un salarié encore présent dans l’entreprise sauf s’il s’agit d’un salarié protégé ou d’une action de substitution introduite par son syndicat.

3) Souvent la discrimination n’est pas la demande unique ou principale, mais une parmi de multiples demandes rétroactives se greffant sur un litige principal relatif au licenciement (de même pour le harcèlement moral).

Le Code du travail comporte certaines particularités de procédure qui prennent en compte le déséquilibre fondamental entre les parties, notamment au regard de la charge de la preuve et du principe civiliste, « Nul ne plaide par procureur » :

Action en substitution (L.1134-2) : les organisations syndicales représentatives peuvent exercer l’action en discrimination en faveur d’un salarié ou candidat à un emploi sans avoir à justifier d’un mandat de l’intéressé, qui a 15 jours pour s’y opposer à compter de la notification du syndicat.

L’article L.1132-4 édicte la nullité de plein droit des actes discriminatoires, ce qui permet au juge d’ordonner, même en référé, la réintégration du salarié victime d’un licenciement discriminatoire.

Régime d’aménagement de la preuve institué par l’article L.1134-1 : le salarié « présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte. […] Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ».

Rôle actif du juge prud’homal, qui peut ordonner « en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles », décision qui relève de son pouvoir souverain : « le juge du fond apprécie souverainement l’opportunité de recourir à des mesures d’instruction portant aussi bien sur les éléments présentés par le salarié et laissant supposer l’existence d’une discrimination que sur ceux apportés par l’employeur pour prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination » (Soc. 4 février 2009 n° 07-42.697).

Avant la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription civile, un salarié victime d’une discrimination dans l’évolution de sa carrière et/ou de sa rémunération et qui sollicitait l’indemnisation du préjudice résultant de cette discrimination pouvait agir dans un délai de 30 ans à compter des faits litigieux et, ainsi, obtenir la réparation de son préjudice sur une période de 30 ans. L’article L.1134-5 al.1 dans sa rédaction actuelle réduit à 5 ans le délai de prescription de l’action en discrimination, mais ce délai court « à compter de la révélation de la discrimination » ; il faut donc que la victime ait été informée préalablement de l’existence de son droit à agir (par exemple, par un courrier de l’inspecteur du travail remontant à moins de 5 ans).

De plus, si l’alinéa 1er enferme dans un délai de 5 ans l’ouverture de l’action en discrimination, l’alinéa 3 de l’article L.1134-5 alinéa 3 prescrit la réparation intégrale du préjudice résultant de la discrimination « pendant toute sa durée », comme l’exige la jurisprudence européenne.

Donc, pour éviter la prescription, il faut qu’une partie au moins des actes discriminatoires ait été commise (ou révélée) moins de 5 ans avant la saisine. Mais « si la prescription interdit la prise en compte de faits de discrimination couverts par elle, elle n’interdit pas au juge, pour apprécier la réalité de la discrimination subie au cours de la période non prescrite, de procéder à des comparaisons avec d’autres salariés engagés dans des conditions identiques de diplôme et de qualification à la même date que l’intéressé, celle-ci fut-elle antérieure à la période non prescrite » (Soc. 4 février 2009 n° 07-42.697). Et les dommages et intérêts alloués doivent réparer « l’entier préjudice résultant de la discrimination, pendant toute sa durée » (L.1134-5 alinéa 3) y compris celle couverte par la prescription.

Le salarié victime de discrimination a ainsi la chance, grâce à la législation européenne, d’échapper à la scandaleuse prescription raccourcie qui, à l’encontre des seuls salariés, écarte la règle suivant laquelle « les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer ». Selon l’article L.1471-1 du Code du travail modifié par la loi du 14 juin 2013 « relative à la sécurisation de l’emploi », les actions portant sur l’exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrivent, non par cinq, mais par deux ans « à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer », à l’exception toutefois des actions en paiement du salaire pour lesquelles la prescription est de trois ans. S’il ne parvient pas à faire reconnaître qu’il a été victime d’un harcèlement ou d’une discrimination, le salarié licencié après dix ans de maison qui a prudemment attendu de ne plus être sous la subordination juridique de son employeur avant de lui réclamer le paiement de primes conventionnelles ou d’heures supplémentaires non comptabilisées ne peut prétendre à leur recouvrement que sur les trois dernières années avant sa demande en justice, et toute demande extra-salariale ne pourra porter que sur les événements des deux dernières années.

B- Typologie des discriminations

La discrimination syndicale peut prendre 3 formes alternatives ou cumulatives, qui posent des problèmes différents aussi bien au niveau de la preuve que de la réparation.

1. Discrimination en matière de salaire et de carrière

C’est le domaine d’application privilégié de la « méthode Clerc » : il s’agit de comparer la situation professionnelle (salaire, coefficient de classification, catégorie professionnelle) d’un ou de plusieurs syndiqués avec celle de l’ensemble des salariés ayant le même cursus, un âge voisin, une ancienneté quasi-identique avec une embauche au même niveau de formation ou de qualification et un coefficient identique. [voir encart]

Les juridictions sociales ont en général assez bien intégré cette méthode. Il est également bien admis que le juge peut ordonner à l’employeur de verser les données salariales permettant d’appliquer la « méthode Clerc », y compris en référé avant même l’introduction d’une demande au fond : « Le respect de la vie personnelle du salarié et le secret des affaires ne constituent pas en eux-mêmes un obstacle à l’application des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile, dès lors que le juge constate que les mesures demandées procèdent d’un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées » (Soc. 19/12/2012 n° 10-20526).

Le problème principal dans ces dossiers est la constitution d’un panel de comparaison, surtout dans les petites entreprises.

2. Discrimination réintégration

Lorsqu’il s’écoule plusieurs années entre le licenciement d’un salarié protégé et sa réintégration suite à une décision de la juridiction administrative, il peut y avoir litige sur les conditions dans lesquelles le salarié est réintégré dans son ancien poste ou un poste équivalent. Variante : la placardisation d’un salarié protégé dont l’administration n’a pas autorisé le licenciement, l’employeur espérant une décision favorable sur son recours devant la juridiction administrative.

3. Harcèlement discriminatoire

Le salarié se plaint de faits multiformes, justifiables séparément, mais dont la répétition provoque une dégradation de ses conditions de travail, voire un état dépressif, et qui ont débuté avec son activité syndicale (idem pour des femmes au retour d’un congé de maternité ou d’un congé parental). Les manifestations s’apparentent au harcèlement moral, la cause est discriminatoire, le salarié demande des dommages et intérêts sous l’une ou l’autre qualification, ou les deux.

C- La réparation intégrale du préjudice

La réparation de la discrimination « oblige à placer celui qui l’a subie dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n’avait pas eu lieu ». Le juge ne peut se contenter d’attribuer au salarié une revalorisation de son salaire en application d’une moyenne proposée par l’employeur ; il doit prendre en compte le niveau qu’aurait pu atteindre le salarié, même si cette potentialité ne présentait pas de certitude (Soc. 29 janv. 2008 n°06-42066, Soc. 10 avril 2008 n° 06-45821). La nécessité de réparer intégralement les dommages subis dépasse en outre le seul octroi de dommages et intérêts : il suppose le reclassement du salarié victime d’une discrimination prohibée sur le poste et au niveau de responsabilité et de salaire dont il aurait dû bénéficier (Soc. 23 nov. 2005 n° 03-40826, Soc. 31 janvier 2007 n° 05-42855, Soc. 15 octobre 2008 n° 06-46106). Le pouvoir de direction de l’employeur ne peut prévaloir sur la nécessité de rétablir la légalité en mettant un terme à la situation discriminatoire.

En fixant le point de départ de la prescription quinquennale à la « révélation de la discrimination » et en prévoyant la réparation intégrale du préjudice « résultant de la discrimination, pendant toute sa durée », l’article L.1134-5 fait peser sur l’employeur un aléa judiciaire important, qui l’empêche d’intégrer purement et simplement des pratiques discriminatoires dans son calcul de gestion.

II- La discrimination devant la juridiction pénale

Ayant siégé de 1994 à 2004 à l’une des deux formations de jugement de la 31e chambre correctionnelle du tribunal de grande instance de Paris, qui traite l’ensemble des délits commis en droit du travail sur Paris intra muros, j’ai vu passer quelque 15 à 20 dossiers de discrimination, dont très peu de discrimination syndicale à titre unique ou principal : 2 discriminations syndicales ne visant pas un militant particulier, mais la non-invitation d’une organisation syndicale à une négociation collective (article L.2146-2), quelques poursuites pour discrimination syndicale accessoires à un délit d’entrave (et faisant généralement l’objet d’une relaxe) ou des poursuites sous la qualification d’entrave à l’exercice du droit syndical (ou aux fonctions de délégué du personnel) dans des situations qui auraient pu tout aussi bien donner lieu à des demandes civiles devant le conseil de prud’hommes pour discrimination syndicale.

D’une manière générale, pour les infractions au droit du travail, la voie pénale est a priori plus dissuasive pour le chef d’entreprise ou pour le cadre auquel il a donné délégation de pouvoirs (la jurisprudence impose que celui-ci ait « l’autorité, la compétence et les moyens » d’empêcher l’infraction, ce qui exclut en principe le lampiste ou, en matière d’hygiène et de sécurité, l’agent de maîtrise ne disposant d’aucun budget d’achat) qui encourt à titre personnel, selon la nature de l’infraction, une amende et/ou l’emprisonnement. La seule comparution en correctionnelle, même dans une chambre spécialisée moins fréquentée par les dealers et les proxénètes que par les vendeurs de faux sacs Vuitton ou d’huile de vidange faisant repousser les cheveux, peut constituer un traumatisme pour un PDG qui se voit reprocher d’avoir fermé les yeux sur le travail non déclaré des salariés de son sous-traitant (d’autant qu’à l’époque, si le prévenu encourait une peine d’au moins deux ans, il était obligé de comparaître aux côtés de son avocat ; celui-ci, en l’absence de son client, était privé du droit à la parole, pratique que les instances européennes ont jugé contraire au droit à un procès équitable). Même si les poursuites sont dirigées exclusivement contre la personne morale, il est rare que ses responsables apprécient ce type de publicité.

Cependant, pour la protection des représentants du personnel et du droit syndical, la voie pénale s’est avérée à ce point décevante, tant en nombre de poursuites qu’au niveau des peines encourues, que le gouvernement en a pris prétexte pour supprimer, dans la loi Macron du 6 août 2015, la peine d’emprisonnement encourue pour certains délits d’entrave. Il est vrai que, paradoxalement, l’autre argument en faveur de l’abandon de toute peine d’emprisonnement était « d’envoyer un signal rassurant aux investisseurs étrangers qui seront plus incités à s’implanter sur le territoire national » : en clair, on souhaitait attirer sur le territoire national de grands groupes multinationaux en leur offrant la possibilité de s’affranchir de leurs obligations en matière de représentation collective par le simple paiement d’une amende ne présentant, au regard de leurs ressources importantes, aucun caractère dissuasif. Le patronat, qui craint par-dessus tout l’aléa judiciaire, a ainsi fait inscrire dans la loi l’impossibilité pour le juge de sanctionner sévèrement même un cas d’entrave particulièrement scandaleux et emblématique. La rareté des condamnations et le faible niveau des peines prononcées montraient pourtant, précisément, que le juge pénal sait faire la part des choses…

Si depuis le début des années 2000 les condamnations pour délit d’entrave à l’action syndicale ont été divisées par plus de trois et réduites à des amendes souvent assorties du sursis, le mouvement est exactement inverse en ce qui concerne les infractions connexes à des conflits sociaux, dont la répression a atteint cette année un sommet avec la condamnation de 8 « Goodyear » pour avoir, le 6 janvier 2014, retenu pendant 30 heures, sans violence, deux cadres de l’entreprise. Ils demandaient une renégociation du plan de sauvegarde de l’emploi pour les 1 143 salariés de l’usine. L’entreprise Goodyear a retiré sa plainte avant le procès, en application de l’accord de fin de conflit signé avec les syndicats fin janvier 2014. Le maintien des poursuites est donc le fait du procureur de la République, qui a requis à l’audience une peine de deux ans d’emprisonnement, dont un an ferme « aménageable » et un an de sursis. La condamnation à 2 années d’emprisonnement, dont 9 mois ferme, prononcée par le tribunal d’Amiens à l’encontre de tous les prévenus, est une première : même les 6 « Conti » de Clairoix, poursuivis pour le saccage de la sous-préfecture de Compiègne, n’avaient été condamnés en 2009 qu’à quelques mois avec sursis, remplacés en appel par de simples amendes. Les 683 licenciements à l’origine du conflit ont été jugés en 2014 dépourvus de motif économique.

La séquestration pendant une durée inférieure à 7 jours est passible de cinq ans d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende. Mais jusqu’ici, les juges prononçaient des condamnations modérées pour assurer une forme d’apaisement social. Ils ne considéraient pas uniquement l’acte répréhensible, mais prenaient en compte le contexte de violence économique et de tension sociale qui avait poussé des salariés à un acte désespéré.

S’il est difficile d’affirmer que le gouvernement a pu donner des consignes explicites de fermeté au parquet, il est clair qu’il encourage, depuis 2012, ce processus de criminalisation des mouvements sociaux : refus de promulguer la loi d’amnistie sociale, poursuite du fichage ADN des militants syndicaux, interdiction des manifestations et assignations à résidence de militants dans le cadre de l’état d’urgence. La loi Macron a réduit les possibilités de lutter contre les licenciements économiques et a supprimé les peines de prison pour les dirigeants coupables d’entrave au fonctionnement des institutions représentatives du personnel. Les rares condamnations pénales sont des amendes avec sursis et ne font l’objet d’aucune publicité dans les médias. A contrario le tribunal correctionnel d’Annecy a condamné le 4 décembre 2015 une inspectrice du travail qui cherchait à faire appliquer le droit dans l’entreprise Tefal, alors qu’il n’a pas été donné suite à la procédure engagée par celle-ci contre l’employeur pour obstacle à ses fonctions. Pourquoi la voie pénale ne concerne-t-elle plus que les syndicalistes et a-t-elle perdu tout caractère dissuasif pour la délinquance patronale ?

A- Les incriminations

Le gouvernement, qui refuse une dépénalisation de l’usage de cannabis en invoquant le mauvais signal qu’elle constituerait pour les jeunes consommateurs, n’a pas les mêmes réserves en ce qui concerne le droit pénal du travail. Pourtant, l’échelle des peines reflétant le degré de gravité attribué par la nation aux comportements transgressifs, il importe que les employeurs qui enfreignent ou contournent les dispositions protectrices du Code du travail encourent des sanctions d’un niveau dissuasif.

Or précisément, en matière de discrimination, les textes présentent une certaine incohérence :

* Un texte général dans le Code pénal (art. 225-1 et 2) incrimine le refus d’embauche, la sanction et le licenciement fondés sur un motif discriminatoire, ainsi que l’offre d’emploi, de stage ou de formation assortie d’un critère discriminatoire, sous peine de 3 ans d’emprisonnement et 45 000 € d’amende.

* Un texte spécial dans le Code du travail (art. L.1132-1) donne une définition beaucoup plus large des actes discriminatoires… mais qui n’est assorti d’aucune sanction pénale.

* Un autre texte du Code du travail (art.L.2141-5) interdit spécifiquement la discrimination syndicale, mais elle n’est punie (article L.2146-2) que d’une amende de 3 750 € (1 an + 7 500 € en récidive)… Ce qui peut expliquer que la qualification de délit d’entrave au droit syndical (article 2146-1 : un an d’emprisonnement et 3 750 € d’amende) ait été préférée à celle de discrimination syndicale à l’époque où je siégeais à la 31e chambre.

B- Les spécificités de l’action devant la juridiction pénale

1. Action publique et action civile

En France le parquet est généralement à l’origine des poursuites devant le tribunal correctionnel, y compris en droit pénal du travail. Il existe deux autres voies pour mettre en mouvement l’action publique : la plainte avec constitution civile devant le doyen des juges d’instruction, et la citation directe devant le tribunal correctionnel, par voie d’huissier, de l’employeur fautif. Dans le deuxième cas, la partie civile doit verser une consignation dont le montant peut être délibérément dissuasif, et l’instruction peut prendre des années dans la mesure où les juges d’instruction, surchargés, donnent la priorité aux affaires dans lesquelles une ou plusieurs personnes ont été placées en détention provisoire. Lorsque la partie civile choisit la voie de la citation directe, elle doit assumer seule la mission du parquet et des services d’enquête, fournir non seulement les preuves de son préjudice, mais démontrer que les faits invoqués se sont bien produits, qu’ils répondent à tous les critères du texte pénal d’incrimination, et que la personne citée devant le tribunal en est bien l’auteur. Elle doit même trouver son identité complète (nom, prénoms, date et lieu de naissance) afin que la juridiction saisie puisse demander son casier judiciaire. Le ministère public est présent à l’audience et peut prendre des réquisitions, mais il peut aussi rester neutre et laisser à la partie civile la pleine responsabilité de l’action pénale comme de l’action civile – ce qui constitue à l’évidence un mauvais signal pour la juridiction de jugement.

La voie la moins coûteuse et la moins risquée pour un salarié ou un syndicat victime de discrimination est de porter plainte, devant les services de police ou en écrivant directement au procureur, et de lui laisser diriger l’enquête de police jusqu’à la citation devant le tribunal correctionnel, sachant que l’autre option pour le procureur est celle du classement sans suites.

Dans tout le droit du travail, mais particulièrement en matière d’entrave et de discrimination syndicale, l’action publique présente un caractère d’entonnoir : les syndicats reprochent à l’inspecteur du travail de ne verbaliser que dans un très petit nombre des cas qui leur sont signalés, les inspecteurs du travail reprochent aux parquets de classer à tour de bras, le parquet rétorque qu’il n’obtiendra pas de condamnation si les faits ne sont pas parfaitement caractérisés, et sur les quelques dossiers annuellement soumis au tribunal correctionnel il y a effectivement une proportion de relaxes plus importante que dans d’autres matières faisant le quotidien de la justice pénale.

Non seulement le régime de la preuve n’est pas aménagé en faveur du salarié comme devant la juridiction prud’homale, mais c’est à la partie poursuivante (ministère public s’il prend l’initiative des poursuites, salarié et/ou syndicat dans le cas d’une citation directe devant le tribunal) qu’il incombe de démontrer que le délit de la discrimination est constitué en ses 3 éléments : légal, matériel, intentionnel.

C- Les protagonistes

La plupart des magistrats (du siège ou du parquet) passent directement des bancs de l’Université à ceux de l’ENM, puis des tribunaux. Il n’ont pas ou peu d’expérience du monde de l’entreprise, encore moins de culture syndicale. Il faut de la pédagogie ou de l’expérience pour qu’ils comprennent toutes les incidences d’une discrimination syndicale, moins immédiatement perceptibles que celles d’une agression ou d’un trafic de drogue. De plus, sauf dans les grosses juridictions, les juges départiteurs et les magistrats des chambres correctionnelles ont rarement une spécialisation exclusive en droit du travail, et leur appréciation de la gravité d’une discrimination est forcément tempérée par la comparaison avec les autres contentieux dont ils s’occupent. En revanche les magistrats les plus sensibles au discours sécuritaire ambiant se sentent légitimes à sanctionner durement des salariés en colère. Ces mêmes magistrats, plutôt habitués à traiter des faits de délinquance ordinaire, sont largement déconnectés du monde du travail. Il n’existe en effet plus au sein de l’École nationale de la magistrature, comme cela était le cas auparavant, de formations qui regroupent magistrats, chercheurs et syndicalistes en vue d’analyser ensemble la réalité des relations sociales dans les entreprises.

On peut faire la même remarque pour les services de police et de gendarmerie chargés de mener une enquête, à la demande du parquet ou d’un juge d’instruction, sur la base d’une plainte pour discrimination. Sans formation, sans sensibilisation à ce droit particulier, il est difficile pour eux de se représenter comment ils vont devoir construire le dossier, mener leurs investigations, quelle en est la finalité, quel est le droit particulier qui va devoir être mis en œuvre, donc quelles sont les recherches qui vont s’avérer utiles pour mettre en évidence une discrimination. Ils recherchent et apportent des éléments, mais comme ils vont les pêcher un peu au hasard, sans avoir eux-mêmes la compréhension de ce qu’est le droit de la discrimination, ils passent souvent à côté de l’objectif. Ainsi, et quelle que soit la voie pénale choisie, le dossier qui rendra compte de leur travail ne sera pas efficace, parce qu’il ne contiendra pas les éléments qui permettraient ensuite au juge de dégager les éléments constitutifs de l’infraction de discrimination.

C- Les sanctions

Malgré le caractère symbolique, pour l’employeur, d’une comparution en correctionnelle et d’une condamnation pénale, le quantum de la peine prononcée est rarement dissuasif. Il faut dire que le maximum de la peine prévue par L.2146-2 du Code du travail (3 750 €) montre la gravité toute relative que la société attribue à ce type de comportement au regard d’autres infractions… Sur le fondement de l’article 225-2 du Code pénal (maximum 3 ans d’emprisonnement et 45 000 € d’amende), la discrimination pour activités syndicales, noyée au milieu des 20 critères de l’article 225-1, apparaît sans doute dans l’inconscient collectif, y compris celui des juges, moins grave que celle liée à la race ou au handicap, d’où le caractère exceptionnel d’un emprisonnement même avec sursis.

Les dommages et intérêts alloués à la victime, salarié et/ou syndicat, sont toujours décevants, même si c’est la partie civile qui a pris l’initiative de mettre en mouvement l’action publique. Le cœur du procès pénal est l’action publique, dont l’action civile reste l’accessoire. Un tribunal correctionnel, qui a consacré le meilleur de son temps et de son énergie à examiner la culpabilité du prévenu et à fixer le quantum de la peine, ne se penchera jamais sur l’évaluation du préjudice subi avec autant d’attention que peut le faire une juridiction prud’homale motivée. Cette discordance entre la réparation du préjudice devant la juridiction civile ou pénale n’est pas spécifique à la discrimination, il en est de même en droit de la propriété intellectuelle pour les dommages et intérêts accordés au titulaire d’une marque contrefaite.

Faut-il pour autant conclure que le recours au juge, civil ou pénal, est inutile pour garantir l’effectivité du droit du travail ? La justice est incapable de traiter utilement tous les dossiers dont elle est saisie, à fortiori les discriminations dont elle n’est même pas saisie par des salariés désabusés à l’avance. Mais il ne faut pas méconnaître l’effet d’une décision emblématique, bien motivée, avec condamnation pécuniaire importante, fruit d’un travail effectué en amont de manière coordonnée par les militants de l’entreprise, les juristes du syndicat et un avocat spécialisé, même si de telles décisions sont minoritaires. Quittant le domaine spécifique des droits syndicaux, rappelons-nous que c’est la rue qui est venue à bout du contrat « premières embauches », (qui faisait des jeunes des travailleurs de seconde zone), mais que c’est par le recours au droit, certes extra-national, qu’a été mis hors la loi le contrat « nouvelles embauches ».

Agnès Zissmann

Agnès Zissmann est magistrate honoraire, ancien juge départiteur et membre du Syndicat de la magistrature. Publié dans le n°30 de Contretemps.

 

Encart : La "Méthode Clerc"

Cette comparaison peut être matérialisée par une représentation graphique où sont superposées sur un même dessin la courbe croissante de l’évolution salariale moyenne des salariés non-discriminés, et les courbes individualisées d’évolution relativement plates des plaignants. A partir du moment d’« origine » de la discrimination, celui où commence la divergence entre les courbes des discriminés et des non-discriminés et qui correspond habituellement à leur première prise de mandat, on voit se creuser un écart de rémunération entre les deux courbes en suivant le déroulement du temps représenté sur l’axe de l’abscisse. Il revient alors à l’employeur d’apporter la preuve que cet écart au détriment des syndicalistes est sans rapport avec leur activité syndicale.

La « méthode Clerc » permet également de calculer l’évaluation du préjudice par une technique de triangulation : en abscisse l’ancienneté dans l’entreprise, en ordonnée le coefficient atteint,  constituent les 2 côtés de l’angle droit d’un triangle rectangle dont la surface représente le préjudice subi (écart maximum de coefficient x valeur du point x durée de la discrimination : 2).

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