Les bases constitutionnelles de notre droit des collectivités territoriales

Les réformes actuelles correspondent à la volonté de restructurer le territoire en fonction des nouvelles exigences du capital financier. Si l'on considère que l’organisation du territoire correspond aux exigences du type de production dominant et du niveau de la lutte des classes, il convient d’en tirer toutes les conséquences.

Notamment le fait que l’organisation actuelle n’est pas neutre non plus, et correspond à un équilibre réalisé à une certaine époque, dans des circonstances déterminées. Cet équilibre a pu, à certains moments, notamment dans la période keynésienne, bénéficier partiellement au mouvement ouvrier. De là à en déduire que cette organisation constitue une référence qu’il conviendrait de protéger, il y a un abîme. À toute position passéiste, il convient d'opposer une position offensive.

Partant du postulat ci-dessus, il faut se demander quelle est l’organisation pertinente de l’espace permettant de promouvoir la nouvelle alliance de classe susceptible de porter un mouvement populaire anticapitaliste conquérant.

Si nous plaçons fortement au cœur de la démarche politique la perspective d’une vie République, il faut y inscrire également la mise à plat des bases constitutionnelles de notre organisation territoriale.

Il en va de la cohérence globale de l’édifice : en effet, si l’objectif est d’aller vers une République sociale, écologique, fondée sur des principes autogestionnaires, les mêmes postulats doivent irriguer le droit et la gestion des collectivités territoriales.

Ce niveau d’analyse nous permettra de dépasser le simple débat technique, voire technocratique qui, depuis des années, nous est présenté comme l’essentiel. Il permettra aussi d’ouvrir une discussion qui autorisera à s’interroger sur la structuration et la fonction de socialisation politique de chacun des niveaux concernés – niveau européen, niveau étatique et niveau infra étatique –, sans céder à la tentation de considérer que seul l’État concentre le substrat du politique. Il y a là, sans doute, l’occasion de mener une bataille frontale contre les thèmes, largement répandus et insidieux, de la nécessité de restaurer un État mythique, de revenir à « l’ordre antérieur », ou de céder à une mondialisation néolibérale.

L’organisation administrative du territoire a toujours été pour le législateur une question de premier plan. Ce n’est pas un hasard si cette problématique est saisie dès le début de la Révolution française et traitée très rapidement, puisque la structuration de base qui pour l’essentiel restera inamovible, durant deux siècles, est promptement arrêtée.

Mais il faudra attendre la Constitution du 27 octobre 1946 pour voir apparaître dans le droit constitutionnel des dispositions relatives aux collectivités territoriales. Le préambule qui développe les principes nécessaires à notre temps est muet sur ce thème. C’est le titre X, dans le corps même du texte, qui est consacré à ces développements.

Les principes y sont très classiques. L’article 85 mérite d’être cité pour l’exposition limpide de la conception libérale française dans sa forme la plus avancée : « La République française, une et indivisible, reconnaît l’existence des  collectivités territoriales ». Tout est dit : la nature différente de l’État qui consent à reconnaître les collectivités territoriales, les limites indépassables de celles-ci qui doivent se développer dans un cadre unique et indivisible.

L’article 86 précise la compétence du législateur au regard des collectivités territoriales, ce qui est une garantie, mais aussi une contrainte dans la mesure où le cadre est nécessairement défini par la loi.

Enfin, l’article 87 pose le principe de libre administration des collectivités territoriales. Pour mémoire, il prévoyait l’élection des présidents des Conseils généraux, engagement qui sera tenu … 36 ans après.

Ce sont des dispositions sensiblement identiques qui seront reprises dans le titre XII de la Constitution du 4 octobre 1958. Celui-ci sera modifié notamment par les révisions constitutionnelles du 28 mars 2003 et du 23 juillet 2008.

Bien que non négligeables ces révisions constitutionnelles ne portent que sur des points seconds, sinon secondaires. Tout se passe comme si le législateur souhaitait donner l’impression que rien ne change alors que des bouleversements fondamentaux sont à l’œuvre. C’est en effet une véritable révolution silencieuse qui se déroule sous nos yeux, qui a pour objectif d’adapter notre structure administrative aux exigences du nouveau stade de développement capitaliste, ou plus exactement à ce que notre classe dirigeante estime être les nouveaux impératifs. C’est à l’aune de ces bouleversements et de nos propres impératifs que  doivent être analysés les principes constitutionnels français qui s’articulent autour de l’article 1, proclamant le principe d’unité et d’indivisibilité, et autour de l’article 72 consacré à l’organisation des collectivités territoriales.

L’article 1

L'article 1 réaffirme une définition bien établie depuis la Révolution, caractéristique de la formation étatique française : la France est une et indivisible.

Dans la tradition révolutionnaire française, sous réserve du mouvement communaliste toujours dominé mais longtemps vivace, cette caractéristique est comprise comme une avancée de premier ordre. Il convient de noter que le courant marxiste, à commencer par Marx et Lénine, a salué cette forme d’organisation politique. Ce qui a valu cette approbation du camp progressiste se niche sans doute dans la portée du principe, à savoir le nécessaire traitement égalitaire de l’ensemble du territoire et de tous ses habitants. La conception de l’accès égal au service public découle par exemple de ce postulat. Incontestablement ce principe a induit des conséquences positives qu’il convient de préserver. N’omettons pas de souligner cependant sa relativité dans la mesure où il n’a pu être opposé favorablement au développement inégal du territoire, qui est une tendance forte du mode de production capitaliste.

De même dans les années 1960, le législateur, le pouvoir réglementaire et le juge ont dû admettre que des politiques territoriales de discrimination positive étaient nécessaires pour rétablir une certaine égalité concrète au-delà de l’égalité formelle. Par exemple, la sectorisation type ZEP pour l’éducation, ou encore la politique agricole adaptée pour les zones de montagne.

Il n’en demeure pas moins que ce principe repose sur des présupposés et entraîne des conséquences qu’il convient d’analyser précisément tant il vrai que le juge administratif et le Conseil constitutionnel l’interprètent de manière étroite. Dans l’acception politico-administrative française, unité de la République signifie uniformité de l’organisation et de la législation.

Les présupposés de la conception française de l’unité

C’est la Constitution de 1946 qui dans son article 85 affiche de la manière la plus claire la conception française. Dans le cadre d’un État unitaire, seul celui-ci est une entité politique qui peut éventuellement reconnaître à des entités administratives subordonnées une existence qui est garantie par la Constitution. C’est donc une différence de nature qui existe entre ces deux types de personne publique : l’État et la collectivité territoriale. Autrement dit, seul l’État est susceptible de définir l’intérêt général, ce qu’il fait par le biais des représentants.

La Constitution de 1958 reprend en substance la même démarche et elle n’a été modifiée ni par la décentralisation, ni par les réformes subséquentes, notamment  par les réformes constitutionnelles de 2003 et de 2008.

De ce principe découle l’impossibilité par exemple d’organiser un régime de responsabilité des exécutifs des collectivités territoriales, sauf reconnaissance exceptionnelle (par exemple pour la Corse, qui constitue une entorse à la cohérence du principe).

Bien évidemment, le principe ainsi posé est largement formel, notamment depuis que les régions sont devenues des collectivités territoriales de plein exercice et que la métropole de Lyon a été reconnue comme collectivité à statut particulier. Il n’en demeure pas moins que toute évolution dans ce cadre vers la reconnaissance de la nature politique des collectivités territoriales risquerait la censure du Conseil constitutionnel. C’est dire que c’est la question de la nature même de l’État qui est posée. Il convient de noter que celle-ci n’est pas esquissée dans le programme L'Humain d’abord.

Les conséquences de la conception française

Ces conséquences sont particulièrement importantes et de nature à limiter l’intervention populaire et les expérimentations autogestionnaires éventuelles au niveau des collectivités territoriales. Sans prétendre à l’exhaustivité, on peut évoquer les conséquences suivantes :

1. Le droit à l’auto-organisation

Le principe d’unité sous entend que, sauf circonstance particulière, l’organisation  de toutes les collectivités territoriales doit être identique. Cela se traduit dans notre droit par le régime uniforme, même si ponctuellement les grandes villes Paris, Lyon, Marseille, peuvent connaître des adaptations.

Là encore, le carcan juridique est particulièrement étroit et les organisations spécifiques (exemple : le regroupement valléen dans les montagnes italiennes) interdites.

Le juge veille de très près au respect rigide de ce principe et a systématiquement annulé des innovations pourtant modestes. Par exemple, conseil municipal avec représentant des étrangers, conseil municipal d’enfants, etc.

Il y a là une restriction très importante à toute initiative participationniste qui pourrait contraindre toute demande créative.

2. Le pouvoir normatif

Le principe constitutionnel français repose sur l’interdiction absolue de pouvoirs normatifs autonomes reconnus aux collectivités territoriales. La réforme de 2003 qui leur a reconnu un pouvoir réglementaire n’est qu’une avancée en trompe-l’œil. En effet, ce pouvoir réglementaire n’est qu’un pouvoir réglementaire subordonné qui s’inscrit obligatoirement dans les cadres tracés par le gouvernement ou le président de la République.

De même, le pouvoir d’expérimentation, reconnu timidement depuis la même période, connaît de telles restrictions qu’il peut difficilement être analysé comme un pouvoir autonome. Là encore, les dispositions entravent toute mesure, plus audacieuse que les dispositions générales, qui pourrait être adoptée au niveau local en matière, par exemple, d’organisation ou de participation des citoyens. Il y a là une véritable limite à la décentralisation, puisque celle ci ne peut s’exercer que dans le cadre pointilleux et contraignant tracé nécessairement par la loi et le  règlement.

C’est ici que s’inscrit le débat sur la clause générale de compétence puisque cette dernière ne peut se développer que dans le silence des textes. Or, vu la densité et la minutie de nos dispositions législatives et réglementaires, celle-ci trouve  rarement à se déployer.

Il conviendrait d’envisager une décentralisation couplée avec l’allègement du carcan législatif, ce qui entraînerait une véritable répartition nouvelle des compétences puisqu'à côté du domaine de la loi (article 34) et du règlement (article 37), un pouvoir normatif propre pourrait être reconnu aux collectivités territoriales, soit par le biais de dispositions cadres, soit par l’absence de toute disposition. Ce serait une reconnaissance substantielle du principe de libre administration des collectivités territoriales, qui est cependant incompatible avec notre droit positif.

L’article 72

L’article 72 constitue le cœur des dispositions relatives aux collectivités  territoriales. Il énonce les collectivités de la République que sont les communes,  les départements, les régions, les collectivités à statut particulier et les  collectivités d’outre mer régies par l’article 74.

Toute autre collectivité est créée par la loi, le cas échéant en lieu et place d’une ou de plusieurs collectivités mentionnées au présent alinéa « … aucune collectivité  territoriale ne peut exercer une tutelle sur une autre ». Derrière ce texte se cache assez bien la substance de la conception française des collectivités territoriales : elles sont soumises à la volonté de l’État et elles sont toutes égales entre elles.

1. Elles dépendent de la volonté de l’État

Les catégories de collectivités territoriales sont énoncées par la Constitution, et à  ce titre ne peuvent être supprimées ou substituées que par le pouvoir constituant.  Néanmoins, dans la mesure où la catégorie subsiste, la loi peut rajouter ou créer une nouvelle catégorie de collectivité territoriale. C’est ce qui a été réalisé par la  métropole Lyonnaise par la loi du 27 janvier 2014 MAPTAM.

En droit commun, une collectivité territoriale est caractérisée comme une  personne morale qui dispose de la plénitude des compétences sur les affaires  locales, auquel se rajoute un second critère, l’élection démocratique de l’organe  délibérant.

La Constitution reprend les catégories originelles comme si rien n’avait évolué.  Communes, départements et régions semblent encore constituer l’ossature de  notre organisation administrative. Or, en ce qui concerne les communes cette  analyse est devenue totalement formelle, voire fictive. En effet, depuis la loi  Chevènement de 1999 (et depuis bien plus longtemps pour les communautés  urbaines), les structures de coopération intercommunales ont acquis l’essentiel  des compétences et des ressources. Il en va notamment ainsi pour les plus  intégrationnistes : communautés urbaines et métropoles.

Dans les prochaines années, ces dernières sont destinées à structurer la fraction la  plus dynamique de notre territoire national. Or, elles sont toujours qualifiées  d’établissement public. En droit, un établissement public est une personne morale  de droit public qui possède les compétences d’attribution conférées par les  personnes publiques fondatrices. Dans l’hypothèse qui nous intéresse, les  compétences transférées sont bien supérieures aux compétences qui restent aux  communes. La conclusion s’impose : les catégories classiques, collectivités  territoriales et établissements publics, sont devenues des coquilles vides qui ne  sauraient répondre à la réalité concrète. Pourquoi n’a t-on pas tiré toutes les  leçons de cette évolution ? Une des raisons essentielles, nous semble t-il, est la  volonté d’échapper à un débat hautement politique en préservant l’apparence de  l’immutabilité de l’ordre existant. Ce tour de passe-passe se réalise au détriment  de la démocratie. En effet, la population n’est invitée ni à participer au débat sur les choix fondamentaux de l’intercommunalité, ni aux choix ouverts des  représentants élus, sans rien dire bien sûr de la participation à la vie même de la métropole ou de la communauté d’agglomération.

Cette réalité essentielle ne saurait être occultée lorsqu’on évoque la commune  comme structure démocratique de proximité.

La question doit être d’autant plus travaillée que le Parti communiste s’est jusqu’à ce jour systématiquement opposé à toute proposition d’élection directe des conseillers des intercommunalités.

2. L’égalité formelle des diverses collectivités territoriales

Sous cet angle, la Constitution de 1946 était plus claire que celle de 1958, disposant que la République française, une et indivisible, reconnaît l’existence des collectivités territoriales. Au-delà de l’égalité proclamée, la volonté transparente est d’interdire la création de tout regroupement face à l’État (la « lutte contre les féodalités »). C’est donc dans un tête à tête avec l’État que les collectivités territoriales existent. Bien évidemment, cette organisation est élaborée pour protéger la supériorité de l’appareil étatique. Aucune collectivité n'est susceptible de « faire le poids » face à lui.

Pour parvenir à ce résultat, on énonce dans le même élan l’égalité des collectivités territoriales et l’interdiction de tutelle des unes sur les autres. Seule est légitime la tutelle de l’État. Bien sûr, cette égalité est depuis toujours formelle. Que l’on songe simplement à la dépendance des petites collectivités territoriales au regard des conseils généraux.

La dernière période a cependant aggravé cette incapacité structurelle à assurer une  autonomie : la lourdeur des obligations imposées par les diverses lois, la  complexité du fonctionnement administratif, la limitation des moyens, etc. Tout ceci contribue à vassaliser les petites communes vis-à-vis des intercommunalités et/ou des conseils généraux. La multiplication des liens contractuels redessinant une nouvelle répartition des compétences est significative de cet état de fait.

Le constituant a été conduit à reconnaître très partiellement et très imparfaitement  cette évolution en consacrant la notion de collectivité chef de file. Cette évolution  mérite d’être envisagée à nouveaux frais pour garantir là encore les possibilités  d’intervention de la population dans la définition et dans la mise en œuvre des  politiques publiques.

Ce même article 72 réaffirme le principe de libre administration des collectivités  territoriales déjà consacré par la Constitution de 1946. Il s’agit d’un principe  fondamental qui est censé protéger les collectivités territoriales contre l’immixtion intempestive du législateur ou du pouvoir réglementaire.

Il convient cependant de constater que l’effectivité de ce principe est particulièrement limitée. En effet, l’absence de consécration constitutionnelle des compétences des collectivités territoriales (en dehors des références générales que nous traitons ici), le Conseil constitutionnel a une approche particulièrement frileuse.

Il n’y a quasiment jamais de censure sur le fond du Conseil pour empiétement de la loi ou du règlement sur les compétences des collectivités territoriales. Il y a là une limite extrêmement importante à la décentralisation qui rejoint les remarques faites ci-dessus à propos de l’article 34 et de l’article 37.

On peut néanmoins se poser la question d’un véritable domaine propre des  collectivités territoriales qui échapperaient de droit, fût-ce partiellement, au  pouvoir national. L’interdiction du cumul entre mandats locaux et nationaux serait  assurément une raison supplémentaire d’établir une telle ligne de partage.

L’article 72 tente de revenir, de façon assez maladroite au demeurant, sur les  approches susceptibles de fonder la répartition des compétences. Issu de la réforme de 2003, l’alinéa 2 dispose que « les collectivités territoriales ont vocation à  prendre les décisions pour l’ensemble es compétences qui peuvent le mieux être mises en œuvre à leur échelon ». Cet article pourrait sembler consacrer le principe de subsidiarité. Ce principe, issu du droit suisse, veut qu’une compétence ne soit déléguée à l’échelon supérieur que dans la mesure où l’échelon inférieur ne peut l’exercer efficacement. Il est dans le droit suisse appliqué de manière assez ferme. Ce n’est pas du tout le cas de notre droit ou il apparaît plus comme une invocation sans portée normative que comme une véritable clé de répartition des compétences.

Le principe de subsidiarité existe aujourd’hui dans l’ordre européen puisque depuis le traité de Maastricht il est intégré dans les textes fondateurs.

À côté de ce principe, la Constitution laisse subsister, par référence aux concepts  de collectivité territoriale, la notion d’affaire locale qui depuis les lois fondatrices du début de la Troisième République constitue la clé de répartition des compétences de notre droit.

Enfin, rien n’interdit, loin s’en faut, grâce à l’article 34, d’utiliser comme cela se fait depuis 1982 la théorie du bloc de compétences comme critère de répartition.

Au total, un grand flou conceptuel qui permet à l’État central d’ajuster à sa convenance (fût-ce pour des raisons trivialement financières) les compétences des  collectivités territoriales. Il conviendrait donc pour favoriser les expérimentations  locales de revenir sur ces questions et notamment de réfléchir à la protection de  compétences réservées par les collectivités territoriales.

Pierre-Paul Danna. Publié dans le numéro 26 de Contretemps.

Pierre-Paul Danna est juriste, membre du mouvement Ensemble, il est maire et conseiller métropolitain Nice-Côte d'azur.

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